随着秩序行政向社会行政的转变,随着全能型政府向服务型政府的转变,政府采购公共服务在转变政府供给职能的过程中成为发展的契机,为政府供给公共产品提供了新思路.从中央到地方都在鼓励政府购买公共服务,财政部印发的 2013 年政府采购工作要点中提出,积极开展农业水利、城市管网等基础设施,社会事业等民生项目采购工作,研究制定推进政府购买公共服务改革的制度措施,创造条件推进政府购买社会组织等各类服务.但是实践中也出现了一系列的问题,在政府采购公共服务的过程中出现侵权损害现象,譬如政府为了建设新农村,提高农民收入,增加农业生产的科学化、机械化,为农民统一采购种子、采购农具,但是供应商提供的种子不合格,农机具出现问题,那么此时农民的损失谁来赔.又比如,政府为了服务人民实施一些市政工程,但当桥梁倒塌,路灯、井盖等损坏却没有人及时维修,砸到人,伤了人,这个责任又有谁来承担?政府采购公共服务中,如果造成相对人的损失,国家是否应当承担责任呢?如果有责任,应当是赔偿、补偿抑或只是人道主义救助?政府与供应商之间的责任应当如何分担?
我国的《政府采购法》和《政府采购法实施条例》规定了货物、工程和服务三大类采购对象.我们应当明确,公共服务并不等同于服务,政府购买的有些公共服务属于货物范畴,比如农机具、垃圾清扫车购置;有些属于工程范畴,比如桥梁、保障房建设;有些是归属于服务类,比如市政工程的维护维修;但也有很多公共服务是货物、工程和服务的综合体,比如养老服务,既要建设养老院,又要购置各种设施,还要雇佣护理人员.政府采购公共服务的范围是广泛的,之前多数学者将焦点集中在工程采购中的国家赔偿责任,因为一些大型公共工程出现问题极易引起人们的关注.但是正所谓民生无小事,只要是涉及人民群众的生命、健康和财产安全的都是社会应当关注的大事.如果造成相对人损失,政府难辞其咎,服务可外包,责任不可外包.
一、构成国家赔偿责任之构成要件
\\(一\\)侵权行为主体
对于国家赔偿责任的构成要件所包含的具体内容,学者都有不同的表述,我们这里主要讨论的是主体要件和行为要件.根据《国家赔偿法》第 2条,侵权行为主体是国家机关和国家机关工作人员,即只有他们行使职权,侵犯相对人合法权益并造成损害的,才能引起国家赔偿责任.谈及主体要件,首先我们需要明确的是政府采购公共服务中的法律关系.采购中涉及的主要是政府、供应商和相对人三方法律关系.政府与供应商签订采购合同,为相对人提供更好的公共服务.
第一,政府和供应商的关系.有学者认为,政府和供应商是委托关系,笔者不认同此种观点.委托应当是权力性的委托,行政机关将本应由自己行使的行政权委托出去,非权力性的委托应当适用于特许经营或者政府采购.委托是指政府将权力委托给具有资格的受托人,政府采购即政府直接花钱付给供应商,不是权力的委托.
首先,双方是合同关系,因为根据《政府采购法》第四十三条,政府采购合同适用合同法.采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定.所以政府作为采购人,与供应商签订合同,合同即是意思表示一致的结果,合同的双方是平等的主体.所以笔者认为,在这层法律关系上,如果供应商提供的公共服务有瑕疵或缺陷,政府只能根据合同追究供应商的违约责任,作为"采购人"的政府是不承担国家赔偿责任的.其次,双方是监管关系.根据《政府采购法》第十三条,各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责.各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责.随着服务型政府的建立,政府的供给职能发生很大的改变,更多的向公私协力发展.越来越多的公共服务交由社会力量提供,政府只是承担"监管者"的职能.政府应当对供应商的公共服务活动进行监督管理,在供应商服务不到位时对供应商进行检查指导,提高公私合作的效率.如果采购活动中损害了相对人的利益,一方面是供应商自己服务问题,另一方面即是政府监管的失职,作为"监管者"的政府即成为国家赔偿责任的承担主体.最后,尽管政府和供应商是两个独立的个体,但是从相对人的角度,他们并不知道政府和供应商确切的法律关系,在多数相对人看来,为他们提供服务的就是政府和供应商共同组成、混为一体的体系.在相对人的权益受到侵害时,他们会选择这一个体系作为责任承担的对象.
第二,政府和相对人的关系.通过仔细观察不难发现,在桥梁垮塌、落井女孩等事件中,某些地方政府用的是"民事侵权"、"人道主义救助"的字眼,企图逃避国家赔偿的责任,难道政府与相对人是民事关系?抑或只是国家给予救助和补偿的关系?合法予以补偿,违法予以赔偿,政府监管失职,何谈合法?虽然《国家赔偿法》未直接规定此类事件属于赔偿的范围,但是第三条第五款和第四条第四款都存在兜底条款,这为国家承担赔偿责任提供了法律依据.随着服务行政的兴起,"有限政府"在向"有为政府"进行角色转换.政府应该有作为,积极实施行政给付,保障人民获得更好的生存发展权,给付不限于物质帮助,应当在教育、就业、社会保障、医疗卫生、住房保障、社会保险、文化体育等各方面满足人民的基本需求.
第三,供应商和相对人的关系."民营化后,原由国家履行的某些行政任务转由私人主体履行,国家的退隐使得私人主体直接面对行政任务的给付对象--公民,二者之间可能因利益的摩擦或冲突而产生各式争议." 由于供应商的侵权行为,使公民的合法权益受到伤害,供应商对公民应当承担民事上的赔偿责任.但是供应商又要向政府承担违约责任,两者存在竞合.总之,通过以上对法律关系的分析,不难看出国家在作为"监管者"身份时,是侵权行为的主体,国家需要承担赔偿责任.
\\(二\\)执行职务行为违法
根据《国家赔偿法》,国家机关及机关工作人员行使职权存在本法规定的侵犯相对人合法权益的情形时,属于赔偿的范围,这即是说执行职务行为违法.譬如桥梁倒塌,是工程监管部门的失职,路灯歪倒,是路政部门没有尽到管理义务.民法上,施工人应当承担侵权责任,所有人、管理人不能证明自己没有过错的,也需要承担侵权责任.我们不妨借鉴民法上的观点,虽然桥梁、路灯的维修是由与政府签订合同的供应商负责具体维修,但是在供应商没有尽到维修义务的时候,政府有关部门作为管理者,应当认真履行监管的义务,告知供应商进行维修勘察.在政府失职、不作为的情况下,理应承担赔偿责任.那么不作为是否纳入国家赔偿的范围呢?最高人民法院赔偿办高级法官苏戈认为,"应当依据客观说标准,有特定义务的机关怠于行使该职权的消极不作为行为属于执行职务的行为", 而且《国家赔偿法》在规定赔偿范围时,用到了"其他违法行为"的字眼,所以政府不作为的违法行为应当属于执行职务行为违法.
二、构成国家赔偿之理论依据
一是民主、人权和法治理念的体现.首先,我国是人民民主专政的社会主义国家,人民是国家的主人,国家的一切权力属于人民.国家应当承担由具体的机关工作人员对人民造成的损害,这是民主国家的必然要求.其次,国家尊重和保障人权,人是目的不是工具,保障人的尊严也是政治文明的基本标志.在相对人权利受公权力损害时,国家不应当退缩,勇于承担责任,会为人权观念的建立、精神力量的提升奠定坚实的基础,增强人民的民族自豪感,在公私协力合作的基础上,实现国富民强.最后,我国是社会主义法治国家,根据宪法第五条规定,一切国家机关都必须遵守宪法和法律,一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究.任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权.法律面前人人平等是法治国家的核心要求,国家机关在侵害相对人权益时也难以逃脱法律的制裁.
二是服务行政的需要.由原来的消极行政到如今的积极行政,现在不单是强调限制政府权力、不侵害相对人权利,更多的是鼓励政府积极作为,为相对人提供更好的公共服务."传统行政模式中,法律对于公民权利的保护侧重于自然权利,即人的生存权,是一种较为低层次的权利保护,政府在维护公共秩序的过程中只要不主动侵犯私权利,即是安全的.但是当社会发展到政府不仅要保证公民的生存,还要使其生活得更好的时候,公民权利的范围扩展到了更高层次的社会权利.公共事业的提供和社会福利的保障成为了政府必须承担的义务,与之相对应的是公民享受这些服务的权利,就业权、环境权等新型权利被纳入了法律保护的范围,法律对于权利的保障已经不限于人的自然属性,转而强调为个人充分发展物质、智力和精神活动提供必要的条件.这意味着承载着权利救济功能的诉讼制度必须与之适应."三是维护社会稳定,保障国家管理秩序的需求.国家承担赔偿责任,既可以及时平息因国家侵权造成的纷争,化解公民与国家之间的矛盾,减少甚至避免自焚、自伤等极端事件的发生,消除不安定因素,而且可以增加公民对国家的信任和了解,减少管理中的阻力,使管理秩序畅通.
三、政府采购公共服务中责任承担模式探讨
国家需要承担赔偿责任,但是又有一个问题,是由国家和供应商都独立承担赔偿责任,还是国家和供应商承担共同责任?国家和供应商各自独立承担责任是否可行?如果国家和供应商承担共同责任,那两者的责任具体如何分担?
第一,仅由国家承担赔偿责任.国家出面进行赔偿,相对人最有效率的拿到赔偿款,受害人得到最大的慰藉.但是这种方式的最大缺点即是供应商逃避了责任.国家仅仅存在监管不力的失职行为,具体事项是由供应商负责实施,供应商提供的货物、服务或者建造的工程出现了问题,供应商应当占有大多数责任,仅由政府承担是不公平的.第二,仅由供应商承担责任,有人认为如果政府机关能有充分的证据证明自己尽到了监管的义务,出现事故完全是供应商的问题,与政府无关.那么可以免除政府的国家赔偿责任,相对人的损失仅由供应商赔偿即可.但是,如果采取此种模式,取证和证据的认定成为难题,何谓尽到监管义务是不容易衡量的,此种模式有可能会放纵政府的行为,平时放松审查,只要能有证据证明自己监管了就好.第三,国家和供应商承担连带责任.连带责任看似使受害人有了两种选择权,可以选择政府,也可以选择供应商作为赔偿人,但是在具体的实践中可能会出现相互推诿扯皮的现象,最终使得受害人的权益得不到保障.以上承担责任的方式都不是最好的选择,由于政府和供应商的行为牵涉到相对人的合法权益,我们应当探讨最有利于相对人权益保护的责任承担模式.
在实践中,如果造成相对人身或者财产的损失,首先应当由国家承担赔偿责任.出现问题后,国家出面,能提高政府在人民中的威信,使有损失的相对人及早拿到赔款,利于社会的稳定.但是毕竟供应商也有很大的责任.国家承担责任后,应当向供应商进行追偿.但是,在行政诉讼中,一般都是民告官,而官向民追偿,一个公权力机关、高权主体向相对弱势的市场主体供应商进行追偿,是一个较为难解决的问题.如何追偿,就牵扯到行政机关的原告资格.学界通常认为行政机关在行政合同中享有行政优益权,包括对行政合同履行的监督权,指挥权,单方面变更,解除合同权,对违反合同的相对方进行制裁的权力.学者杨欣认为"行政机关并不享有绝对的不受限制的行政优益权,从各国关于行政合同权利义务的理解来看,完全的行政优益权并不存在.行政机关某些情形下的行政优益权的行使应受到法院的制约.法国、德国、澳门的行政诉讼制度均承认行政机关的原告资格."在行政诉讼的实践中,承认官告民未尝不可.即便是此种方法行不通,政府还可以通过民事诉讼或者行政处罚的方式进行追偿.因为政府与供应商的合同关系,政府可以追究供应商的违约责任.或者,根据《建筑法》《消防法》等规定,对于施工存在质量问题的单位,政府可以进行行政处罚.通过这些方式,政府都可以进行追偿.
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